人民法院案例库：间接正犯的认定（徐某诈骗案）

徐某诈骗案

——实行行为人超出间接正犯授意范围的另外获利部分，不应计入间接正

犯的犯罪数额

关键词：刑事 诈骗罪 间接正犯 实行行为人 授意范围 实行行为过限 犯罪数额

基本案情

2016年8月至9月间，被告人徐某以非法占有为目的，向陕西某学院学生张某谎称自己认识该学院财务处工作人员，可以为学生代交并减免一半学费，每吸纳一名学生通过此途径缴费即给张某提成500元。张某信以为真，通过在校学生卢某、郑某等人在校内宣传并实际收取了上述学校38名学生的学费共计 313780元。张某等人为额外获利，对学生声称可以以六折的价格收取学费，以五折的价格交给徐某，故从中向学生加收了一折学费，共获利89980元，该部分款项被张某、卢某、郑某等人私分。张某等人将其余学费223800元转交给徐某。徐某收款后向张某支付提成17500元，并向缴费学生出具了伪造的学费收据。2016年10月17日，徐某主动向咸阳市公安局秦都分局投案。案发后，徐某、张某、卢某等人共退缴非法所得152580元。

陕西省咸阳市秦都区人民法院于2017年8月15日作出（2017）陕0402刑初149号刑事判决：被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人徐某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物223800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于张某、卢某等人自行加收并据为己有的89980元，系张某等人出于额外获利的意图单独采取的行为，超出了徐某的授意，徐某毫不知情，也没有得到此款项，张某等人的行为属于实行过限，该笔款项不应计入徐某的诈骗犯罪数额。被告人徐某犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法从轻处罚。案发后徐某积极退赃退赔，酌情从轻处罚。遂作出上述判决。

裁判要旨

犯罪人不亲自实施犯罪的实行行为而是假借他人之手，即通过强制或欺骗手段支配、利用其他人实施一定行为，以达成犯罪目的，构成间接正犯。间接正犯要对实施者的行为所造成的犯罪结果承担刑事责任。但是间接正犯中的实行行为人超出间接正犯的授意实施的行为，构成实行行为过限。根据主客观相一致的原则，被支配利用的实行行为人实施具体行为时，超出间接正犯的授意范围的另外获利部分，不应该计入间接正犯的犯罪数额。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第52条、第53条、第64条、第67条、第266条

一审：陕西省咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402刑初149号刑事判决

（2017年8月15日）

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咸阳市秦都区人民法院

刑事判决书

（2017）陕0402刑初149号

公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。

被告人徐文斌，男，1994年3月22日出生，汉族，大专文化程度，个体经营者，住青海省乐都县。因本案于2016年10月17日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。

辩护人张成，陕西渭阳律师事务所律师。

咸阳市秦都区人民检察院以咸秦检公刑诉（2017）142号起诉书指控被告人徐文斌犯诈骗罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后转为普通程序，于2017年5月18日、5月31日、8月9日公开开庭审理了本案。咸阳市秦都区人民检察院指派检察员毛妮、杨涛依法出庭支持公诉，被告人徐文斌、辩护人张成到庭参加了诉讼。现已审理终结。

咸阳市秦都区人民检察院指控：2016年8月至9月间，被告人徐文斌谎称自己认识陕西国际商贸学院及陕西服装学院财务处的工作人员，可以为学生代交减免部分学费，出具伪造的学费收费票据，骗取上述学校38名学生的现金313780元。（已追退153580元）

2016年10月17日19时许，被告人徐文斌主动向咸阳市公安局秦都分局投案。

公诉机关认为，被告人徐文斌以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物313780元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人徐文斌当庭表示自愿认罪，辩解其从张某处只收到学费21万余元，并非起诉指控的313780元。收到的款项中有一笔1万元系张某归还的个人欠款，不是学费。

辩护人辩称，对起诉指控的罪名无异议。被告人徐文斌通过张某收到的金额共计223800元，并非313780元。徐文斌给张某交代1万元学费可以交一半，但张某却在这一半基础上自己决定添加数额，超出徐文斌的犯罪预期，不应由徐文斌承担责任。而且在223800元中1万元属于张某欠徐文斌的借款，不是犯罪数额。徐文斌在案发前退还了被骗学生部分学费，只对160200元有非法占有目的。徐文斌犯罪后投案自首，可以减轻处罚。

经审理查明，2016年8月至9月间，被告人徐文斌为谋取不法经济利益，向张某（系陕西国际商贸学院学生）谎称自己认识陕西国际商贸学院、陕西服装学院财务处的工作人员，可以为学生代交并减免部分学费，每名学生缴费后可以给张某提成500元。张某信以为真，通过卢某某、郑某、刘某、何某等人联系同学缴费，收取上述学校38名学生的学费313780元，从中加收学费获利89980元后，张某将其余学费223800元转给被告人徐文斌。被告人徐文斌收款后向张某支付提成17500元，并向缴费学生出具了伪造的学费收费票据。2016年10月17日，被告人徐文斌主动向咸阳市公安局秦都分局投案。

案发后，被告人徐文斌退给张某46100元，张某退给被害人杨某某等7名学生学费61000元。徐文斌退缴20000元在案，张某退缴61900元在案，卢某某退缴4600元在案，刘某退缴20900元在案，郑某退缴5180元在案，共计112580元。

上述基本事实，有公诉人当庭出具的书证学生缴费发票、证人张某的证言、咸阳市公安司法鉴定中心印文鉴定意见、被害人的陈述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人徐文斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物223800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人徐文斌犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。案发后，被告人徐文斌退赃66100元，酌情从轻处罚。

关于被告人徐文斌提出的其收到张某的款项中有一笔1万元系张某归还的个人欠款，不是学费的辩解意见；辩护人提出的徐文斌通过张某收到223800元中1万元属于张某欠徐文斌的借款，不是犯罪数额的辩护意见，经查，2016年9月12日19时许，张某通过微信转账向徐文斌转款9500元。证人张某的证言证明该款系被告人徐文斌授意其收取被害人的学费。被告人徐文斌的供述证明张某向其所转的223800元均是骗取被害人的学费，两者并能相互印证。该笔款项系被告人徐文斌的犯罪所得，应计入徐文斌的犯罪数额。故其辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人徐文斌提出的其从张某处只收到学费21万余元，并非起诉指控的313780元的辩解意见；辩护人提出的被告人徐文斌通过张某收到的金额共计223800元，并非313780元的辩护意见，经查，被告人徐文斌为谋取不法经济利益，向张某谎称自己认识陕西国际商贸学院、陕西服装学院财务处的工作人员，可以为学生代交并减免部分学费，每名学生缴费后可以给张某提成500元。张某信以为真，通过卢某某、郑某、刘某、何某等人收取38名学生的学费313780元，其中张某等人自行加收学费89980元并据为己有，后张某将其余223800元学费转交给被告人徐文斌。张某等人为获利自行向被害人加收学费89980元并据为己有，亦未向被告人徐文斌移交该款，属于实行过限。现有证据不能证明被告人徐文斌对该款具有非法占有之目的，不应计入被告人徐文斌的犯罪数额。犯罪数额应以被告人徐文斌实际收到的学费计算。故其辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。

关于辩护人提出的徐文斌在案发前退还了被骗学生部分学费，只对160200元有非法占有目的的辩护意见，经查，被告人徐文斌以非法占有为目的，骗取被害人223800元，属于犯罪既遂。至于其在罪行被发现后退还部分被害人学费，属于退赃行为，不影响对其犯罪既遂数额的认定。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、被告人徐文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2021年10月16日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）

责令被告人徐文斌向本案31名被害人退赔经济损失140200元。（详见清单）

三、在案扣押的违法所得112580元，依法发还本案31名被害人。（详见清单）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长　商俊峰

人民陪审员　魏明利

人民陪审员　王　敏

二〇一七年八月十五日

书记员　代少锋

二、主要问题

间接正犯中的实行行为人超出间接正犯的授意实施的行为是否构成实行行为过限?

三、裁判理由

本案涉及诈骗犯罪的始作俑者被告人徐文斌与具体实施诈骗行为的张某、卢某等人之间的责任区分问题，因为存在张某、卢某等人在具体实施行为时超出徐文斌的授意范围另外获利这一特殊情节，使得准确认定徐文斌和张某、卢某等人各自的行为性质和刑事责任成为正确处理本案的关键。

(一)被告人徐文斌构成诈骗罪的间接正犯，张某、卢某等人不构成犯罪

间接正犯也叫间接实行犯，是指犯罪人不亲自实施犯罪的实行行为而是假借他人之手，即通过强制或欺骗手段支配、利用其他人实施一定行为，以达成犯罪目的。间接正犯不出现在犯罪现场，也不参与实施具体犯罪行为，而是幕后的操纵者和支配者，在具体行为实施者不承担刑事责任的情况下，间接正犯要对实施者的行为所造成的犯罪结果承担刑事责任。间接正犯主要的犯罪形态包括:(1)利用没有犯罪意图(过失或不知情)的人来犯罪，如甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙，乙给丙注射后致丙死亡;(2)利用无刑事责任能力的人犯罪。如利用尚未达到刑事责任年龄的人或精神病人来犯罪，在利用尚未达到刑事责任年龄的人犯罪情形下，间接正犯和教唆犯有交叉。

本案中，被告人徐文斌对陕西国际商贸学院的学生张某谎称自己有帮学生代缴并减免一半学费的能力，取得张某的信任;张某又纠集了卢某、郑某等学生在学校内进行宣传，张某、卢某、郑某等实际收取了38名学生的学费31万余元。在整个犯罪过程中，张某、卢某等人对徐文斌虚构事实、隐瞒真相的诈骗故意是不知情的，实际上是被徐文斌利用和支配的，充当了徐文斌具体实施诈骗行为的工具。所以张某、卢某等人具体收取学费的行为是没有犯罪意图的行为，不构成徐文斌诈骗罪的共同犯罪人，徐文斌单独构成诈骗罪。

与一般的间接正犯不同的是，本案中张某、卢某等人在被告人徐文斌所称的可以减免一半学费的基础上又进行“加码”，向学生宣称是以六折左右的比例来收取学费，因此多收了部分钱财，多出的部分被张某、卢某等人私分。关于张某、卢某等人具体实施行为时超出徐文斌的授意范围另外获利这一情节该如何评价，有两种观点:

第一种观点认为，张某、卢某等人的行为是单独的诈骗行为，理由是张某、卢某等人信以为真的“事实”是能够帮学生减免一半学费，但是却出于牟利的动机，对学生谎称以六折的价格来收取学费，构成刑法上的“虚构事实、隐瞒真相”;第二种观点认为，张某、卢某等人的行为属于不当得利，不构成犯罪。

我们同意第二种观点。张某、卢某等人为被告人徐文斌所欺骗，对徐文斌可以减免学费的说法信以为真，张某、卢某等人没有诈骗他人的主观故意，这是本案成立间接正犯的基础。在此基础上张某、卢某等人贪图利益，在徐文斌承诺的返利之外，又想到可以向学生“加码”另行收费，即使是六折的价格收取学费，对于学生而言仍然是很有吸引力的，只要徐文斌最后以减半的学费把事情办成了，那么张某、卢某等人从中赚取的这部分差价就不存在任何问题。这种行为类似于某些房地产商的关系户炒卖房票，如将从房地产商处给的八折购房优惠又“加码”以九折转让给购买者赚取差价，此类行为存在违法或不合规之处，但主观上没有诈骗的故意，客观上也不符合诈骗罪的行为要件，不构成犯罪。

(二)被告人徐文斌不应对张某、卢某等人超额获利的数额承担诈骗罪的刑事责任，间接正犯中也存在实行行为过限

典型的实行行为过限存在于普通的共同犯罪中，一般指在共同犯罪中，部分共同犯罪人实施了超过原共同商定的犯罪故意范围以外的行为。共同犯罪要求共同犯罪人具有共同故意，对行为的性质及可能造成的危害结果具有共同的认知和意志。根据主客观相一致的原则和责任主义原则，实施过限行为的行为人自己承担过限部分的行为责任，没有共同故意的其他共同犯罪人，不应对此承担刑事责任。如甲与乙商议共同抢劫丙家的财物，两人进入丙家控制丙后即分头搜找财物，但乙不仅盗窃了财物，还强奸了丙的妻子。乙的强奸行为明显超出了甲与乙共同故意的范围，甲应对甲、乙搜得的所有财物负责，但不对乙的强奸行为负责。

间接正犯是一种特殊、复杂的犯罪形态。基于我国刑法规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此间接正犯不属于共同犯罪，所以一直作为单个人的犯罪来处理，追究个人的刑事责任。但因为间接正犯中毕竞存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，实行行为人当然有可能超出授意范围行事。而且，实行行为过限不仅仅局限于行为性质的过限，也包括数额的过限。如甲明确授意13岁的儿童乙到丙家中盗窃丙放在衣柜里的金银首饰，但乙到丙家中取得金银首饰后又拿走了丙的钱包，并单独占有了该钱包，甲对此亦不知情，乙因未到刑事责任年龄故无论是对金银首饰还是钱包都不构成盗窃罪，甲也不应对乙超出授意范围取得的钱包负责。当然，如果甲的授意是概括故意，那么即使乙背着甲额外窃取的数额也未超出甲的故意范围，甲虽不知情仍应负责。

本案中，公诉机关认为，被告人徐文斌利用了张某、卢某等人的行为实施诈骗，行为最终造成了被害人31万余元的钱财被骗，虽然张某、卢某等人只交给了徐文斌20万余元，但因张某、卢某等人不构成犯罪，徐文斌单独构成诈骗罪，且31万余元被骗的结果是徐文斌造成的，故徐文斌的诈骗数额应为31万余元。根据上文分析，我们认为，本案中徐文斌系诈骗罪的间接正犯，而张某、卢某等人为实行行为人，张某、卢某等人单独“加码”额外获利的行为超出了徐文斌的授意范围，而且多收取的8万余元也没有交给徐文斌，徐文斌对此毫不知情，本案属于实行过限中数额过限的情形。根据主客观相一致的原则，徐文斌不应对张某、卢某等人超出其授意范围获得的8万元承担刑事责任。

综上，原审法院未对张某、卢某等人的行为追究刑事责任，并未将张某、卢某等人额外获利的部分计入被告人徐文斌的诈骗犯罪数额，是正确的。

(撰稿:最高人民法院刑四庭 曾东方

陕西省咸阳市秦都区法院 商俊峰审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)